2) 근저당권의 피담보채권
가) 피담보채권의 범위
근저당권이 담보하는 채권의 범위는 등기된 채권최고액을 한도로 하여 그 결산기에 현실적으로
존재하는 채권액의 전부에 미친다.
다만 이자, 채무불이행으로 인한 손해배상, 위약금도 위 채권최고액에 포함되므로(민법 357조.
대판 1957.1.10. 4289민상401 참조) 원금과 이자, 손해배상(지연손해금), 위약금 등을 합산하여 위 채권최고액의 범위 내에서만
근저당권의 효력이 미치며 이를 초과하는 부분은 우선변제를 받지 못한다.
그러나 근저당권의 실행비용(경매비용)은 채권최고액에 포함되지 아니한다(대판 1971.4.6.
71다26, 대결 1971.5.15. 71마251 참조).
이와 같이 손해배상도 근저당권의 채권최고액에 포함되는 이상 지연손해금은 이행기일을 경과한 후의
1년분에 한정할 필요가 없으므로 민법 360조는 근저당권의 경우에는 그 적용이 없고, 반면에 근저당권의 결산기에 확정된 원금에 대하여 그
최고액을 초과하는 지연손해금은 1년분의 범위 내라도 민법 360조를 적용하여 이를 위 최고액과 별도로 청구할 수
없다.
따라서 채권계산서와 증빙서류에 의해 근저당권의 결산기에 확정된 총채권액이 최고액범위 내의
액수이면 그 액수를, 최고액을 초과하면 그 최고액을 채권금액으로 하여 배당표에 적는다.
또한 이와 같이 이자, 손해배상, 위약금이 최고액에 포함되는 결과 이자, 지연손해금, 위약금의
약정사실이나 그 이율, 액수 등에 관하여 따로 등기할 필요가 없다. 따라서 이자 등의 약정에 관한 등기가 없어도 이러한 약정이 있었다는 것을
채권자(근저당권자)가 증명한 때에는 최고액의 범위 내에서 채권금액으로 인정할 수 있다.
나) 피담보채권의 확정
① 근저당권자 자신이 경매를 신청하려면 경매신청시에 이미 그 피담보채권액이 확정되어 있거나
또는 경매신청으로 인하여 피담보채권이 확정되어야 한다.
근저당권의 피담보채권이 일단 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여
담보되지 않는다(대판 1998.10.27. 97다26104, 26111). 약정결산기가 지난 후에 발생한 원금채권도 같다(대판 1988.10
11. 87다카545).
당해 부동산에 대하여 근저당권의 실행이 개시된 때에는 근저당권의 피담보채권이 확정된다(대판
1998.10.27. 97다26104, 26111 등).
② 이와 관련하여 다른 담보권자나 전세권자가 경매신청을 하거나 일반채권자가 강제경매신청을 한
경우에는 근저당권의 피담보채권이 언제 확정되느냐, 환언하면 근저당권자는 언제까지 발생한 원금채권을 최고액에 포함시켜 매각대금에서 우선변제를 받게
되느냐가 문제된다.
근저당권설정계약에 다른 담보권자나 일반채권자로부터 경매신청이 있으면 당연히 그 근저당거래계약이
종료되어 결산기가 도래한다는 특약이 있으면 이 특약에 의하여 근저당거래계약이 종료된 때를 기준으로 하여 피담보채권이 확정될 것이나, 이와 같은
특약이 없는 경우에는 후순위근
저당권자가 근저당권의 실행을 위하여 경매를 신청한 경우 선순위근저당권의 피담보채권은 그
근저당권이 소멸하는 때, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 하므로 그 채권이 매각대금 지급시까지 발생한 것이기만 하면
채권최고액 범위 내에서는 배당요구의 종기 이후라도 채권계산서의 제출에 의하여 배당요구채권액을 확장할 수 있다(대판 1999.1.26.
98다21946, 대판 1999.9.21. 99다26085).
(저당권의 피담보채권이 외화채권인 경우와 금전채권이 아닌 경우의 채권금액의 산정에 관하여는
후술하는 14. 배당절차 사. 외화채권 등의 환산 부분 참조).
다) 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 금액을 청구한 경우의 처리
근저당거래계약의 결산기에 있어서 발생한 채권이 그 채권최고액을 초과히고 있고 근저당권자가
경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 목적 부동산의 매각대금에 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그
잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때에는 그 잔액에서 위 초과액을 변제받을 수 있는가에 관하여는 다음과 같이 경우를 나누어 처리할 것이다.
근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 위
잔액은 근저당권설정자(물상보증인)나 제3취득자에게 교부되어야 한다(대결 1971.5.15. 71마251, 대판 1974.12.10. 74다998
참조). 그러나 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에는 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한
우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의
한도라고까지는 볼 수 없으므로 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도
이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대
판 1992.5.26. 92다1896).
반면에 채권최고액을 초과한 배당요구를 한 담보권자가 여럿이거나 일반채권자가 있는 경우에는
채권최고액 초과 부분에는 우선변제권이 없으므로 안분배당을 한다. 다만 이 때 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지
않는 채권에 관하여 다른 일반채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는
것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사집행법에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수
있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다(대판 1998.4.10. 97다28216).
한편 여럿이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각
경료한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대판
2001.1.19. 2000다37319).
3) 충당의 순서
매각대금으로써 저당권자가 가지는 원금, 이자, 위약금, 손해배상, 실행비용 등을 전부 만족시킬
수 없는 때에는 비용, 손해배상, 위약금, 이자, 원금의 순서로 충당한다(민법 479조).
4) 불법말소된 (근)저당권의 처리
저당권(근저당권도 같다)은 물권이므로 불법 말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은
아니다(대판 1998.1.23. 97다43406 등 참조). 따라서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 저당권자는 회복등기가 되지
아니하였더라도 배당요구가 없이 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당요구의 종기 이후라도 저당권이 불법말소된 사실을 증명하여 배당받을
수 있다(대판 2002.10.22. 2000다59678 참조).
5) 전세권을 목적으로 한 저당권의 변제
전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 존속기간만료로
종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권 설정자는 전세권자에
대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대결 1995.9.18. 95마684, 대판 1999.9.17. 98다31301. 자세한 것은 후술 (다)
전세금 5) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 참조).
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